La prise en charge du risque de dépendance

La prise en charge du risque de dépendance
Maud Asselain

Maud Asselain est maître de conférences en droit privé à l’Université de Bordeaux dont elle dirige l’Institut des Assurances (IAB). Elle est membre de l’Association internationale du droit des assurances (AIDA). Elle signe la Chronique annuelle de Droit des assurances – édition entreprise – au JurisClasseur et de nombreux articles (RGDA – LEDA). Elle est l’auteur de deux ouvrages : Traité du contrat d’assurance terrestre (sous la direction du Professeur Hubert Groutel, Litec, 2008) et Droit des assurances (manuel coécrit avec Christophe Vercoutère, RB Éditions, 2013).

L’un des défis majeurs des prochaines décennies est celui de la prise en charge du risque de perte d’autonomie dû à l’âge ou «risque de dépendance».

Selon les prévisions de l’Insee établies sur la base des données disponibles fin 2013, au 1er janvier 2050, en supposant que les tendances démographiques récentes se maintiennent, un français sur trois sera âgé de 60 ans et plus, contre un sur cinq en 2005. La durée de vie moyenne, qui était légèrement inférieure à 80 ans pour les hommes et de 85 ans pour les femmes il y a 20 ans, s’est allongée de 3 ans pour les premiers, d’un peu plus de deux ans pour les secondes (source : http://www.insee.fr/). Ce double phénomène du vieillissement de la population et de l’accroissement de l’espérance de vie est susceptible, d’une part, de provoquer une augmentation massive du nombre de personnes qui, dans un avenir proche, seront victimes du risque dit de «perte d’autonomie», d’autre part, d’entraîner un allongement sensible de la durée pendant laquelle les intéressés vivront en situation de dépendance. On dénombre aujourd’hui 1,2 millions de personnes âgées dépendantes ; la France devrait en compter 1,8 millions en 2050, soit une augmentation de 50 %. Selon que la personne en situation de dépendance reste à son domicile ou séjourne dans une institution spécialisée, les frais occasionnés par cette perte d’autonomie oscillent entre 1 800 et 3 000 euros mensuels, alors que le montant moyen des pensions de retraite est de 1 200 euros mensuels (source : http://www.drees.sante.gouv.fr/).

Dans ce contexte, se pose avec acuité la question de la prise en charge par les pouvoirs publics et/ou les organismes privés d’assurance de ce risque accru de dépendance.

La prise en charge du risque de dépendance par les pouvoirs publics

Aujourd’hui, une aide de l’État, qui repose sur la solidarité nationale, est octroyée aux victimes d’une perte d’autonomie due à l’âge. Sous réserve qu’elles soient âgées de plus de soixante ans, les personnes en situation de dépendance peuvent en effet bénéficier de l’allocation personnalisée d’autonomie (APA). Cette allocation créée par la loi n° 2001-1084 du 20 juillet 2001 (JO 21 juill. 2001) a remplacé, à compter du 1er janvier 2002, la prestation spécifique dépendance (PSD), laquelle avait été instituée par une loi du 24 janvier 1997. Son montant varie en fonction des ressources du bénéficiaire, ainsi que du degré de dépendance constaté. Pour évaluer ce dernier, la loi de 2001 (préc.) a créé une grille nationale dite «AGGIR» (autonomie gérontologie groupes iso-ressources) qui permet de classer en six groupes, sur la base de critères qui s’attachent à l’aide dont elles ont besoin pour les actes de la vie courante, les personnes concernées, des plus dépendantes (GIR 1) à celles qui sont autonomes (GIR 6). Seuls les quatre premiers niveaux de la classification AGGIR ouvrent droit à des prestations. L’APA, financée à 70 % par les départements et à 30 % par des prélèvements sociaux tels que la CSG, ne couvre pas l’intégralité des dépenses occasionnées par la perte d’autonomie ; une fraction, d’un montant variable en fonction de la fortune de l’intéressé, est laissée à la charge du bénéficiaire de l’allocation.

Devant l’ampleur du phénomène de la dépendance et ses prévisions d’aggravation continue, les pouvoirs publics avaient, un temps, envisagé de substituer au système existant une prise en charge par la Sécurité sociale. Dans une allocution au Sénat, le 18 septembre 2007, le Président de la République évoquait ainsi la création d’une «branche dépendance». Le déficit de la Sécurité sociale était (et demeure) cependant tel que le projet de création de ce qui aurait été la cinquième branche de la protection sociale fut finalement écarté par le chef de l’État début 2012, à l’occasion d’un discours pour le 4e anniversaire du lancement du plan Alzheimer. Il semble que l’actuelle APA, qui laisse en moyenne 30 % des dépenses occasionnées par la perte d’autonomie à la charge de l’allocataire, constitue la contribution maximum qui peut être attendue de l’État (et de la solidarité nationale) dans la prise en charge du risque de dépendance.

La prise en charge du risque de dépendance par les organismes privés d’assurance

En conséquence, afin de généraliser et d’améliorer la couverture de ce risque majeur, le recours aux compagnies d’assurance privées s’imposait. En 1985, le groupe AG2R proposait pour la première fois à la souscription un contrat individuel visant à couvrir le risque de perte d’autonomie. Au début des années 2000, les institutions de prévoyance, via leur Union (Organisme commun des institutions de rente et prévoyance – OCIRP), créaient le premier contrat collectif couvrant le risque de dépendance, cette assurance de groupe pouvant être souscrite par les entreprises au profit de leurs salariés et faire l’objet d’accords collectifs de branche. La garantie perte d’autonomie s’est ensuite largement diffusée, de sorte qu’aujourd’hui elle est également proposée, sous forme d’assurance individuelle ou collective, par les mutuelles et les sociétés d’assurances.

Face à la diversité des contrats présents sur le marché, le candidat à l’assurance n’était toutefois pas toujours en mesure de choisir les garanties adaptées à sa situation. Ce constat a conduit la Fédération française des sociétés d’assurance (FFSA) à mener une réflexion afin de clarifier et d’harmoniser l’offre des assureurs en matière de dépendance. Ces travaux ont abouti, en mai 2013, à la création du label GAD (Garantie Assurance Dépendance).

Le label est ouvert à toutes les sociétés d’assurance qui proposent des polices individuelles ou de groupe dont les garanties sont au moins équivalentes à celles du contrat socle élaboré par la FFSA et accessibles dans les mêmes conditions.

S’agissant de l’accession à la couverture d’assurance, la souscription (ou l’adhésion, en présence d’une police de groupe) doit être ouverte au moins jusqu’aux 70 ans de l’intéressé, sans aucune sélection médicale préalable lorsque celui-ci est âgé de moins de 50 ans (excepté l’hypothèse où le souscripteur/adhérent serait, au moment de la conclusion du contrat, déjà en situation d’invalidité ou « d’affection longue durée » ou aurait effectué une demande en vue de la reconnaissance de l’une ou l’autre de ces situations). La garantie du risque de dépendance d’origine accidentelle est acquise immédiatement. En revanche, la couverture effective du risque de perte d’autonomie liée à l’âge ou à la maladie peut n’intervenir qu’au terme d’un «délai d’attente», lequel ne peut excéder un an suivant la date de souscription ou d’adhésion (ce délai est porté à trois ans au maximum en cas de dépendance consécutive à des affections neuro-dégénératives ou psychiatriques dont la première constatation médicale survient avant l’expiration de cette période).

S’agissant de l’étendue de la garantie, la police doit, pour bénéficier du label, couvrir au minimum la «dépendance lourde». Étant entendu, d’une part, que l’état de dépendance n’est considéré comme avéré qu’à la triple condition que l’état de santé de l’assuré soit consolidé, reconnu par le médecin conseil de l’assureur et que cet état justifie l’assistance d’une tierce personne pour accomplir les actes élémentaires de la vie quotidienne. Étant entendu, d’autre part, que la dépendance est qualifiée de «lourde» dès lors que l’assuré est confronté à l’une ou l’autre des trois situations suivantes :
– il est dans l’incapacité totale et définitive médicalement constatée, d’accomplir seul, c’est-à-dire sans l’assistance physique d’un tiers, quatre des cinq actes élémentaires de la vie quotidienne ;
– en cas d’altération des fonctions cognitives, l’assuré a besoin d’être surveillé ou incité pour la réalisation d’au moins deux des cinq actes élémentaires de la vie quotidienne et le résultat au test cognitif MMS de Folstein est inférieur ou égal à 10 (le test peut être différent mais le niveau doit être équivalent à celui donné pour le test MMS de Folstein) ;
– l’assuré est dans l’incapacité totale et définitive médicalement constatée d’accomplir seul, c’est-à-dire sans l’assistance physique d’un tiers, trois des cinq actes élémentaires de la vie quotidienne et le résultat au test cognitif MMS de Folstein est inférieur ou égal à 15 (le test peut être différent mais le niveau doit être équivalent à celui donné pour le test MMS de Folstein).

Du point de vue du montant de la garantie, l’obtention du label GAD implique que l’assureur s’engage à verser, dès l’état de dépendance lourde reconnu (et sous réserve de la stipulation d’une franchise contractuelle ne pouvant excéder trois mois), une rente mensuelle d’un montant minimum de 500 euros, tant que l’état de dépendance perdure, sans possibilité de procéder à la résiliation de la police (excepté dans le cas où les cotisations ne seraient plus acquittées).

Outre la création de ce label destiné à harmoniser les garanties minimales qui devront être offertes aux candidats à l’assurance, les travaux de la FFSA visaient à clarifier les offres présentes sur le marché. Afin qu’un même terme ne recouvre pas des réalités différentes en fonction des conceptions plus ou moins extensives du risque de dépendance retenues par les compagnies, la Fédération a élaboré un « vocabulaire commun » que les assureurs qui distribueront des contrats labellisés s’engagent à adopter.

Les actes de la vie quotidienne qui servent de critères déterminants pour évaluer la réalité ou le degré de dépendance ouvrant droit à garantie sont ainsi clairement définis. Cinq actions élémentaires sont retenues et accompagnées de leur description précise : le transfert (se coucher, se lever, s’asseoir), le déplacement (se déplacer à l’intérieur sur une surface plane), l’alimentation (manger des aliments préalablement servis et coupés ; boire), la toilette (se laver l’ensemble du corps et assurer l’hygiène de l’élimination), l’habillage (mettre les vêtements portés habituellement, le cas échéant adaptés à son handicap ; retirer les vêtements portés habituellement, le cas échéant adaptés à son handicap). Le «vocabulaire commun» élaboré par la FFSA précise également que «l’incapacité totale et définitive à réaliser un acte élémentaire de la vie quotidienne signifie que toutes les actions dans la définition de l’acte doivent être rendues impossibles y compris avec l’utilisation d’aides techniques adaptées». D’aucuns pourraient être tentés d’affirmer que pareille précision était superfétatoire tant les actes de la vie quotidienne retenus pour servir de critères dans l’établissement de la dépendance semblent avoir une acception commune dépourvue de la moindre ambigüité. La jurisprudence témoigne au contraire de l’utilité de l’adoption de définitions à la fois claires et très précises du risque de perte d’autonomie pris en charge, afin de prévenir tout litige. En témoigne (parmi de nombreuses autres décisions), un arrêt du 16 janvier 2014 rendu par la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation (Cass. 2e civ., 16 janv. 2014, no 12-29659 : RGDA mars 2014, p. 169, note M. Asselain). En l’espèce, la police souscrite (antérieurement à la création du label GAD) garantissait le risque de dépendance défini comme «l’impossibilité physique totale et présumée permanente de pouvoir effectuer seul au moins trois des quatre actes de la vie courante : se déplacer, se laver, s’habiller, s’alimenter». L’assurée prétendait que l’impossibilité avérée dans laquelle elle se trouvait de faire ses courses et de préparer ses repas sans l’assistance d’une tierce personne correspondait à l’impossibilité de «s’alimenter» visée par la police et reprochait à la cour d’appel d’avoir interprété ce dernier terme (non défini dans le contrat) comme «l’action de prendre une alimentation soi-même», alors qu’une interprétation large favorable à l’assurée-consommatrice s’imposait par application de l’article L. 133- 2, alinéa 2, du Code de la consommation. Certes, la deuxième Chambre civile rejette le pourvoi au motif, d’une part, que la cour d’appel ne s’était livrée à aucune interprétation, la clause litigieuse étant «claire et précise» et, d’autre part, que les constatations des juges du fond permettaient d’estimer que l’assurée n’était pas dans la situation de dépendance ouvrant droit aux garanties. Il demeure qu’une définition contractuelle plus précise des actes de la vie courante aurait épargné une longue procédure à l’assureur, l’assurée n’envisageant pas de soulever (même à tort) l’ambiguïté des stipulations de la police.

La diffusion des contrats portant le label GAD et l’adoption du vocabulaire précis qui subordonne l’obtention de ce label devraient, à l’avenir, prévenir ce type de contentieux. Quoi qu’il en soit, une définition stricte (et étroite) du risque de dépendance pris en charge s’impose, car une interprétation large (favorable à l’assuré) qu’autoriserait une rédaction ambiguë ou imprécise de la clause définissant l’objet de la garantie serait sans doute fatale à l’équilibre financier des compagnies.

La perte d’autonomie due à l’âge, dans une acception extensive, est en effet – hélas… – un risque à peine aléatoire appelé à frapper tôt ou tard la quasi-totalité des assurés. À l’instar du risque de décès couvert par une assurance «vie entière», l’aléa ne réside pas dans la réalisation même de l’événement garanti, mais bien dans la date de survenance de la perte d’autonomie et/ou dans l’ampleur de celle-ci. Encore faut-il souligner que l’aléa subsistant est susceptible de degrés. Le risque de dépendance, même strictement défini comme l’impossibilité d’accomplir quatre des cinq actes de la vie quotidienne, est un risque composite dont la réalisation peut s’échelonner dans le temps. De sorte que, juridiquement, l’on peut s’interroger sur la validité d’une police qui serait souscrite alors que le candidat à l’assurance se trouve déjà, au moment de la conclusion du contrat, dans l’incapacité d’effectuer seul deux ou trois des actes de la vie courante. Peut-on estimer qu’un aléa demeure dans la survenance de l’incapacité supplémentaire – qui subordonne le versement des prestations – d’accomplir les autres actes ? Faut-il à l’inverse estimer que le risque de dépendance, en cours de réalisation au moment de la souscription du contrat, n’est plus suffisamment aléatoire pour faire l’objet d’une assurance valable ?

Quelle que soit la réponse qui sera apportée à ces questions, il convient de garder à l’esprit qu’en l’état actuel de la médecine le risque de perte d’autonomie ne peut être pris en charge ni inconditionnellement, ni intégralement. Économiquement, la couverture de la dépendance dans toute son ampleur (quel que soit son degré) est sans nul doute incompatible avec les mécanismes de mutualisation sur lesquels repose la technique de l’assurance.

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